事件二

一些不法分子打著“抽獎”“置換”的幌子設(shè)計騙局，利用盲盒形式從事賭博或詐騙活動。此前，江西警方破獲一起網(wǎng)絡(luò)盲盒案，以“抽iPhone15”為噱頭設(shè)局，實為開設(shè)賭場牟利。張某在觀看網(wǎng)絡(luò)直播時，被主播誘導(dǎo)購買十連抽盲盒，卻發(fā)現(xiàn)所謂獎品全是“保底卡片”。經(jīng)查，這款盲盒平臺實際上具備賭博特征，幕后由邢某等人運(yùn)營，以“科技公司”為名行非法牟利之實，涉案資金高達(dá)500余萬元。

問題①：盲盒抽獎在什么情況下會構(gòu)成賭博或開設(shè)賭場？

律師解答

蔡思斌律師：《中華人民共和國刑法釋義》（2021年版）對賭博罪的定義為：以一定的賭資為本錢，意圖通過賭博取得更多金錢或財物的行為。

2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：以營利為目的，有下列情形之一的，屬于“聚眾賭博”：（一）組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計達(dá)到5000元以上的；（二）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達(dá)到5萬元以上的；（三）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)累計達(dá)到20人以上的；（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費(fèi)的。

《中華人民共和國刑法釋義》（2021年版）對開設(shè)賭場的定義為：指開設(shè)專門用于進(jìn)行賭博的場所。

2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號）第二條規(guī)定：“以營利為目的，在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于‘開設(shè)賭場’?！?/p>

根據(jù)2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》相關(guān)規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于“開設(shè)賭場”行為：（一）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（二）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；（四）參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。

判斷是否構(gòu)成賭博和開設(shè)賭場，要看是否以營利為目的：平臺是否從中抽取手續(xù)費(fèi)、設(shè)置充值提現(xiàn)通道或通過概率實現(xiàn)盈利；是否具有賭博的“三要素”：投注性（付費(fèi)參與）、隨機(jī)性（結(jié)果靠概率）與輸贏性（可獲高額回報或可變現(xiàn)物品）；是否存在上分、下分、提現(xiàn)機(jī)制，即虛擬貨幣是否可兌換現(xiàn)金，或平臺是否允許置換為現(xiàn)金。

若盲盒以“抽獎”“置換兌現(xiàn)”為賣點(diǎn)，并規(guī)定獎品可兌換為現(xiàn)金或虛擬貨幣，且平臺操控概率，容易被認(rèn)定為開設(shè)賭場或組織賭博。

問題②：參與者是否會被追究刑事責(zé)任？

律師解答

蔡思斌律師：一般情況下，單純的消費(fèi)者因一時沖動參與被誘導(dǎo)的賭博，且金額較小，多被視為被害人而非犯罪主體；但若行為人明知是賭博，仍組織、推廣、收受分成，或多次參與，賭資數(shù)額巨大，可能構(gòu)成賭博或幫助賭博的犯罪。實務(wù)中，公安機(jī)關(guān)會區(qū)分主客體責(zé)任：對平臺方與組織者優(yōu)先追究刑責(zé)，視情節(jié)對普通玩家通常采取教育或行政處理。

問題③：消費(fèi)者如何辨別盲盒是否涉及賭博？

律師解答

蔡思斌律師：消費(fèi)者辨別盲盒是否涉及賭博，可以從以下幾個核心要點(diǎn)入手：是否承諾或暗示可直接兌換現(xiàn)金；是否有充值、提現(xiàn)機(jī)制；是否存在置換商城以現(xiàn)金回購或高價回購；是否存在概率不透明或操控后臺。當(dāng)“盲盒”的核心從獲取商品轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^投入資金并依賴運(yùn)氣來博取現(xiàn)金回報時，它就很可能已經(jīng)觸及了賭博的邊界。消費(fèi)者應(yīng)對具備以上特征的營銷模式保持高度警惕。

延伸問題： 市場上部分盲盒存在“概率不透明”問題，商家未如實公布隱藏款概率或隱瞞概率實現(xiàn)低抽中率，是否違反法律規(guī)定？

律師解答

蔡思斌律師：根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條第一款相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽(yù)等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。

同時，根據(jù)《中華人民共和國廣告法》第二十八條相關(guān)規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（一）商品或者服務(wù)不存在的；（二）商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，或者服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)性影響的；（三）使用虛構(gòu)、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息作證明材料的；（四）虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果的；（五）以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形。

若商家在宣傳中公然夸大概率或未披露關(guān)鍵概率信息，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者購買，構(gòu)成虛假宣傳或不正當(dāng)競爭；消費(fèi)者可依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法要求退一賠三，并向市場監(jiān)管部門投訴；行政機(jī)關(guān)可依據(jù)廣告法等對經(jīng)營者予以處罰。

同時，消費(fèi)者在購買時可保留購盒憑證、頁面截圖、抽獎記錄、客服答復(fù)等證據(jù)。若懷疑后臺操控概率，可以向工商部門申請技術(shù)復(fù)核或第三方檢測。

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