法官：可能涉嫌違法犯罪

1月18日，知名女星鄭某被曝疑赴美找人代孕生子，刷爆全網(wǎng)，“代孕”再次成為了人們討論的熱點話題。

代孕，顧名思義指有生育能力的女性(即代孕母親)借助現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)(人類輔助生殖技術(shù)及其衍生技術(shù))，將受精卵植入子宮內(nèi)，為他人(即委托方)完成妊娠、分娩的行為?，F(xiàn)在的代孕主要分為兩種形式，一是有代孕需求的夫妻提供精子和卵子，受精后由代孕者代為孕育生產(chǎn);第二種是由男方提供精子，與代孕者的卵子結(jié)合，由代孕者代孕生產(chǎn)。

現(xiàn)實生活中，由于無法生育、不愿承擔懷孕后的妊娠風(fēng)險等原因，一些人選擇代孕。然而，代孕背后存在著不少法律問題。對于其中涉及的現(xiàn)實情況和法律問題，記者21日采訪了南安市人民法院民二庭法官曾海根，進行相關(guān)分析和解讀。

熱點回顧：

1月18日，鄭某前“男友”張某發(fā)布微博，澄清近期遭遇的詐騙、借高利貸等黑熱搜，同時表示目前自己滯留美國，是因為需要“照顧并保護兩個年幼無辜的小生命”，并曬出一張他抱著兩個小孩的照片。隨后，一份《內(nèi)華達州人口記錄出生證明》顯示，兩個小孩母親為鄭某。

那么，如果鄭某確系讓他人代孕生子，其行為是否合法?

法官解讀：

曾海根法官指出，對于代孕問題，世界各國的立法各有不同，即使在允許代孕的國家，其開放程度亦有不同，我國目前尚屬禁止。

國家衛(wèi)生和計劃生育委員會(原衛(wèi)生部)曾多次發(fā)布文件嚴厲打擊“代孕”行為。關(guān)于代孕的規(guī)定，我國最早可追溯到2001年8月中華人民共和國衛(wèi)生部令發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中第三條規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！钡诙l規(guī)定：“開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)違反本辦法，有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：…………(二)實施代孕技術(shù)的…………”

此外，2003年衛(wèi)生部《關(guān)于修訂人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本標準和倫理原則的通知》中也明確，禁止了代孕技術(shù)的實施。

綜觀今年1月1日開始實施的《民法典》，雖然沒有對代孕這一行為直接進行明文規(guī)定。但《民法典》規(guī)定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。違背公序良俗的民事法律行為無效。從事代孕有關(guān)的行為是與我國傳統(tǒng)的社會倫理、道德以及公序良俗的基本原則相違背的。也就是說，代孕在我國是明確違反法律的一種行為，如果有組織地實施該類行為還會被處以行政處罰，甚至可能涉嫌犯罪。

回到鄭某事件中，從目前網(wǎng)上證據(jù)來看，其到國外進行代孕生育，存在規(guī)避國內(nèi)法律法規(guī)的意圖。

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熱點回顧

隨著輿論發(fā)酵，張某的朋友曝光了疑似鄭某、鄭某父母與張某父母之間關(guān)于如何處理孩子的對話錄音。對話中，女方及女方父母頻頻表示不愿意撫養(yǎng)和讓別人領(lǐng)養(yǎng)孩子的想法。從現(xiàn)有網(wǎng)上證據(jù)來看，張某表示他單方面撫養(yǎng)孩子。

那么，若該情況全部發(fā)生在我國，是否違反我國法律規(guī)定?

法官解讀：

以鄭某事件為例，從目前網(wǎng)絡(luò)上所反映的證據(jù)來看，鄭某的名字出現(xiàn)在代孕子女的出生證明中母親的登記欄下，在無相反證據(jù)的情況下，鄭某的身份應(yīng)是符合法律意義上的母親身份的。

在我國，符合法律意義上的母親身份的，就沒有脫離“負有撫養(yǎng)義務(wù)的人”的范圍。

根據(jù)《民法典》第二十六條、一千零六十七條、一千零八十四條規(guī)定，父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)的，未成年子女或者不能獨立生活的成年子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費的權(quán)利。父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護的權(quán)利和義務(wù)。

委托母親應(yīng)當承擔“代孕子女”的撫養(yǎng)義務(wù)，不得虐待、遺棄自己的子女。即使委托母親與委托父親離婚，也應(yīng)當按照法律規(guī)定由不享有代孕子女撫養(yǎng)權(quán)的一方給予享有方相應(yīng)子女撫養(yǎng)費。確實存在負有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)的情況下，不僅構(gòu)成違法，情節(jié)嚴重時甚至有可能會觸犯刑法的紅線。

我國《刑法》第二百六十一條規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。因此，如父母對子女長期不予照顧、不提供生活來源、驅(qū)逐離家，致使子女生活上得不到必要照顧和幫助，生命和健康受到較為嚴重的威脅和損害，應(yīng)當構(gòu)成遺棄罪。特殊的，將年幼的子女拋棄在荒野或某些危險場所，使得子女幾乎無法得到救助，則可能構(gòu)成故意殺人罪。

關(guān)于代孕，這些法律知識你知道嗎?

關(guān)于代孕，除了合法性等問題，代孕過程中產(chǎn)生的“基因母親”“孕生母親”“養(yǎng)育母親”的情況勢必衍生出有關(guān)合同、身份關(guān)系、監(jiān)護、繼承等系列民事爭議。曾海根法官結(jié)合真實案例一一為大家解答。

案例一 代孕協(xié)議未能實施男子要求代孕者退費

法院判決：雙方平攤損失

記者通過搜索中國裁判文書網(wǎng)，看到(2020)川1524民初1718號四川省長寧縣人民法院審理的邱某某與范某某不當?shù)美m紛一審民事判決書顯示，2020年3月，原告邱某某通過微信添加被告范某某，雙方約定，范某某到上海為邱某某代孕，邱某某以為被告支付房子首付等方式支付了5.5萬元費用。此后，雙方因代孕事宜產(chǎn)生爭議，代孕未實施，范某某亦未退還相關(guān)款項，邱某某遂將其訴至法院。

法院審理認為，原衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定明確禁止代孕行為，說明代孕在一定程度上擾亂社會秩序，難為我國社會所接受。原、被告口頭訂立的代孕協(xié)議違反公共秩序和善良風(fēng)俗，屬于無效協(xié)議。被告應(yīng)將因代孕從原告處得到的55000元返還原告，被告因履行代孕協(xié)議產(chǎn)生的損失，由于雙方對代孕協(xié)議的訂立、履行均有過錯，應(yīng)由雙方平均分攤。最終，法院判決扣除分攤損失后，被告應(yīng)返還原告40000元。

法官說法:代孕合同無法律效力

代孕協(xié)議是一種特殊的民事合同，是代孕母親與求孕方關(guān)于代孕行為的一致意思表示，是代孕母親和求孕方在代孕過程中商定雙方權(quán)利義務(wù)的合同。

《民法典》第一千零七條、第一千零九條規(guī)定：禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。雖對于代孕行為并沒有明確的規(guī)定，但在當下法律環(huán)境下一般將代孕行為歸于“違背公序良俗”的范疇，而認定代孕協(xié)議無效。

此外，《民法典》第一百五十七條規(guī)定：民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

現(xiàn)實中，代孕者、委托代孕者及代孕機構(gòu)之間，為了確保各方的權(quán)益以及“規(guī)范”各自的權(quán)利義務(wù)，往往會簽訂代孕協(xié)議。這種代孕協(xié)議看似嚴謹，其實是以合法形式掩蓋非法目的，其行為因與民事法律行為應(yīng)合法并遵守公序良俗的原則相違背，損害了社會的公共利益，違反了法律的禁止性規(guī)定，屬于無效合同。且人身權(quán)不可作為契約的“標的”，否則將會導(dǎo)致合同無效，這是我國法律界的共識。一旦發(fā)生糾紛，各方均無法獲得法律的有效保護。

案例二

代孕引發(fā)撫養(yǎng)權(quán)糾紛 代孕生子撫養(yǎng)權(quán)歸誰

法院判決：與孩子生父共同生活

在上海市第二中級人民法院判決的(2017)滬02民終7243號趙某甲與趙某乙撫養(yǎng)關(guān)系糾紛一案中，趙某甲與趙某乙于2016年3月在網(wǎng)上相識，因趙某乙非常想要一個孩子，與趙某甲商議后，趙某甲同意為其生育一子，由趙某乙支付相應(yīng)的費用。之后，雙方通過針管注射的方法使趙某甲懷孕并生育一子小趙。其間，趙某乙先后支付給趙某甲25萬元，還寫了一張10萬元的借條給趙某甲。2017年1月6日，趙某甲、趙某乙共同至上海市靜安區(qū)大寧路派出所為孩子申報戶口至趙某乙處，并由趙某乙撫養(yǎng)孩子。此后，趙某甲訴至法院要求要回孩子的撫養(yǎng)權(quán)。

法院經(jīng)審理認為，趙某甲與趙某乙關(guān)于代孕的約定不符合法律規(guī)定，屬當然無效。小趙雖然是非婚生子，但應(yīng)與婚生子享有一樣的權(quán)利。趙某甲、趙某乙無婚姻基礎(chǔ)也無感情基礎(chǔ)，趙某甲最初出于經(jīng)濟利益的目的生育孩子，且雙方事先約定孩子由趙某乙撫養(yǎng)。孩子出生后戶籍申報在趙某乙處并且由趙某乙撫養(yǎng)至今，并無不利于孩子成長的情況出現(xiàn)。根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定，父母雙方協(xié)議兩周歲以下孩子隨男方生活，并對子女健康無不利影響，可以準許。因此，法院判決：趙某甲與趙某乙所生之子小趙隨趙某乙共同生活。

法官解讀:非婚生子同享法律權(quán)利

如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上屬于“非婚生子女”。

根據(jù)《民法典》第一千零七十一條規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。因此，像該案趙某乙作為孩子的生父負有法定撫養(yǎng)義務(wù)，孩子的撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)按《民法典》中的相關(guān)規(guī)定處理。此外，如果是不滿兩周歲的孩子通常應(yīng)歸母親直接撫養(yǎng)。

法官提醒

在我國，代孕是屬于違法的行為。醫(yī)療機構(gòu)提供代孕的，可能會涉及到非法行醫(yī)罪。而不盡撫養(yǎng)子女義務(wù)的，將違反我國民事法律規(guī)定，如果有棄養(yǎng)子女的，情節(jié)嚴重會構(gòu)成刑事犯罪。無論是求孕方、代孕方甚至代孕機構(gòu)，都面臨多重法律風(fēng)險。即使簽訂了代孕協(xié)議，任何一方反悔，另一方都難以維權(quán);即使起訴到法院，也會因為代孕協(xié)議無效而難以達到預(yù)期效果。同時，代孕是對社會公德、倫理道德以及社會秩序的嚴重傷害。法官提醒，理性擇偶、理性生育，做到對自己、家人、子女負責(zé)。

此外，因法律條文只能對正規(guī)的醫(yī)生和醫(yī)療機構(gòu)進行管理，而對于一些代孕網(wǎng)站和黑中介，則缺乏有力的執(zhí)法依據(jù)，違法成本過低，法官呼吁，應(yīng)推動立法完善，加大對代孕中介等違法違規(guī)行為的懲處力度。

(本報記者 林揚陽 通訊員 林瑞婷)